Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar arasında yer alan “güvenlik soruşturması olumlu olmak” koşulunun bulunması nedeniyle özel güvenlik görevlisi olma, sürekli işçi kadrosuna geçirilme taleplerinin reddine yönelik idari işlemin iptali talebiyle açılan davada itiraz konusu kural olan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 10. maddesinin 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanun’un 67. maddesiyle değiştirilen (h) bendinde yer alan “Güvenlik soruşturması olumlu olmak” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Danıştay 12. Dairesi tarafından kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
Yüksek mahkeme tarafından konu değerlendirilip Anayasa Mahkemesi’nin 21.04.2022 tarih ve 2021/42 Esas 2022/45 Karar sayılı kararı ile “esasa ilişkin incelemenin mülga 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması yönünden yapılmasına ve 5188 sayılı Kanunun 10/h bendinin mülga 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline” oybirliğiyle karar verilmiştir.
Bu karar 30.06.2022 tarih ve 31882 sayılı Resmî Gazete ‘de yayımlanmıştır. 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinde özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar düzenlenmiştir. Buna göre; özel güvenlik görevlilerinde şu şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
c) 18 yaşını doldurmuş olmak.
d) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.
2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.
e) (Mülga) f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak. g) Kanunda belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.
h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak.”
Anılan şartları taşımayan kişilerin özel güvenlik görevini yerine getirmeleri mümkün olmadığından kuralla çalışma hakkına yönelik kanunla bir sınırlama getirilmekle beraber temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kanuni düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da
öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir. Bu kapsamda çalışma hakkını sınırlayan bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler olması gerekir.
5188 sayılı Kanunun 10. maddesinde iptali istenen kuralın güvenlik görevlisi olabilmek ve göreve devam edebilmek bakımından güvenlik soruşturması olumlu olmak kuralına hukuki sonuç bağladığı açıktır. İtiraz başvurusuna konu somut uyuşmazlıkta; hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumlu bulunmadığı gerekçesiyle sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesi işleminin iptali istemiyle dava açılmıştır. Güvenlik soruşturması faaliyetleri 17.04.2021 tarihine kadar mülga 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılırken bu tarihten sonra 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu hükümleri esas alınarak yürütülmektedir. Özel güvenlik görevlisi olmak için 5188 sayılı Kanununun 10/h bendindeki güvenlik soruşturması olumlu olmak şartı halen 7315 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmektedir. İtiraza konu olay tarihinde ise 4045 sayılı Kanun yürürlükte olup davada o hüküm uygulaması söz konusu olduğundan Anayasa Mahkemesi kuralı o kanun çerçevesinde değerlendirip iptal etmiştir.
Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip bulunduğu, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenleneceği belirtilerek kişisel verilerin korunması anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…” kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015). Bu bağlamda güvenlik soruşturmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. İtiraz konusu kural, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından güvenlik soruşturması kapsamında kişilerin kişisel veri niteliğindeki özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınmasına ve bu kayıtların kullanılmasına imkân tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir. Anayasa’nın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasaya göre kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. Esasen temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması Anayasal güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa’nın 38. maddesinde “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” denilmektedir. Yüksek mahkeme kararlarında vurgulandığı üzere, anayasal güvence altına alınan masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. Ayrıca masumiyet karinesi tüm devlet kurumlarının da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar.
Kamu güvenliğini tamamlayıcı nitelikteki özel güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla belirlenmelidir. Özel güvenlik görevlilerinin kanuni yetkileri gözetildiğinde özel güvenlik görevlileri bakımından güvenlik soruşturması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi şartlarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak gösterilmesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Anayasa Mahkemesinin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını öngören kuralları inceleyen kararlarında Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri olan memurların ve kamu görevlilerinin kamu görevlerine atanmalarında birtakım şartların aranmasının doğal olduğu, bu kapsamda kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralların kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte anılan kararlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkelerin kanunda
düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir (AYM. 19/2/2020 tarih ve E.2018/91, K.2020/10) İptali istenen kuralla güvenlik soruşturmasının olumlu olması özel güvenlik görevlilerinde bulunması gereken şart olarak düzenlenmesine karşın 17/4/2021 tarihinden önceki süreç yönünden kanunda güvenlik soruşturmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturmasının yapılmasına, elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturmasının olumlu olması özel güvenlik görevlisi olmada aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından talep gibi kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmiştir.
Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında kamu düzenini ve kamu güvenliğini sağlama görevi de bulunmaktadır. Bu kapsamda, özel güvenlik görevlilerinin görev ve yetkileri gözetilerek özel güvenlik görevlileri bakımından memurlar ve diğer kamu
görevlilerinde olduğu gibi göreve kabullerinde güvenlik soruşturması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesi kanun koyucunun takdirindedir. Gözden kaçırılmaması gerekir ki Anayasa Mahkemesi itiraza konu davada sınırlama yaparak güvenlik soruşturması faaliyetleri yönünden 17.04.2021 tarihine kadar geçerli olan mülga 4045 sayılı Kanun uyarınca kuralı iptal etmiştir. Dolayısıyla halen yürürlükte olan 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kapsamında yürütülen faaliyetler yönünden 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 10. maddesinin (h) bendinde yer alan özel güvenlik görevlileri için aranan şartlardan olan “güvenlik soruşturması olumlu olmak” kuralı geçerliliğini korumaktadır. Anayasa dahil ulusal ve uluslararası mevzuata, temel insan hak ve hürriyetlerine uygun iş ve işlemlerin tesis edilmesi, bu konuda oluşabilecek mağduriyetlerin giderilmesi için bireysel başvurular dahil tüm hukuki sürecin tamamlanması gerektiği hukuken değerlendirilmektedir. 30.06.2022
Güvenlik-İş Sendikası
Başhukuk Müşaviri
Av. Levent ATABAY
ATABAY HUKUK & DANIŞMANLIK
